Am 28. März 2014 wurden im Amtsblatt der Europäischen Union die neuen Richtlinien über die Konzessionsvergabe sowie die geänderte Richtlinie über die Auftragsvergabe veröffentlicht. Beide Richtlinien traten am 17. April 2014 in Kraft. Deutschland ist verpflichtet, die Vorgaben der Richtlinien binnen zwei Jahren in nationales Recht umzusetzen. Im Zuge der nunmehr anstehenden Vergaberechtsreform hält die Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege (BAGFW) es für dringend geboten, nicht nur die Verfahrensregelungen der Richtlinie umzusetzen, sondern auch die untergesetzliche Rechtsetzung durch die Verdingungsausschüsse auf den Prüfstand zu stellen. Beide Richtlinien enthalten Sonderregelungen für „soziale und andere besondere Dienstleistungen“, was aber nicht bedeutet, dass die Richtlinien generell auf soziale Dienstleistungen anzuwenden wären.
Es ist für den Bereich der Erbringung sozialer Dienstleistungen zu prüfen und zu diskutieren, welche Vorgaben die Vergaberichtlinie im Allgemeinen macht, welche Gestaltungsspielräume sie für den nationalen Gesetzgeber bereithält und welche Schlussfolgerungen zu ziehen sind.
Auszüge aus der Stellungnahme der BAGFW zur Umsetzung der EU-Richtlinie 2014/23/EU und 2014/24/EU:
„(…) Die BAGFW ist der Ansicht, dass es dem Sinn der Artikel 74 ff. am nächsten kommt, wenn wesentliche Grundsätze des allgemeinen Vergaberechts hinsichtlich der Besonderheiten der sozialen Dienstleistungen konkretisiert und sodann ins nationale Recht überführt werden:“
Dialogisches Vergabeverfahren statt einseitiger Steuerung durch den Auftraggeber
„Im Bereich sozialer Dienstleistungen müssen die dialogischen Vergabeverfahren generell Anwendung finden. In diesen Dialogen kann die fachliche Qualifikation und Erfahrung der Bieter besser als in den einseitig vom Auftraggeber gesteuerten Verfahren in die Leistungsbeschreibung einfließen. Das wiederum trägt dazu bei, die Qualität der ausgeschriebenen Leistung sicherzustellen.
Derzeit sind die Ausschreibungen von einem Nachfragemonopol der Auftraggeber geprägt. Diese bestimmen einseitig die Leistungsbeschreibung. Im Falle der Ausschreibungen von Leistungen nach dem SGB II und III durch die Bundesagentur für Arbeit verstärkt deren engmaschig beschriebenes und stark standardisiertes Angebot an Leistungen die problematischen Auswirkungen des Nachfragemonopols. Diese einseitige und alternativlose Steuerung durch einen Auftraggeber verhindert Innovationsschübe. (…)“
Genereller Rechtsschutz für Bieter
„Rechtsschutz ist generell – auch unter den Schwellenwerten – vorzusehen. Es ist aus rechtsstaatlicher Sicht nicht nachvollziehbar, dass vergleichsweise willkürlich gesetzte Schwellenwerte zu erheblichen Unterschieden im Rechtsschutz führen. Die meisten Mitgliedsstaaten sehen vergaberechtlichen Rechtsschutz längst auch unterhalb der Schwellenwerte vor. Deutschland betritt in dieser Hinsicht also weder Neuland noch stellt es einen europaweiten common-sense in Frage. Zudem fördert die Begrenzung des Rechtsschutzes auf Aufträge oberhalb des Schwellenwertes die Bereitschaft von Auftraggebern, unterhalb der Schwellenwerte Verfahrensgestaltungen auszuprobieren, die die ohnedies schwache Stellung der Bieter im vergaberechtlichen Wettbewerb noch weiter schwächen. (…)“
Kein Ausschluss von Bietern
„Artikel 18 Absatz 1 ist zu beachten, wonach einzelne Wirtschaftsteilnehmer nicht ausgeschlossen werden dürfen. Damit ist früheren Überlegungen, gemeinnützige Anbieter vom Wettbewerb auszuschließen, eine klare Absage erteilt worden.“
Angemessene Löhne
„Im Zusammenhang mit Artikel 18 Absatz 2 ist nicht nur die Beachtung von gesetzlichen Mindestlöhnen, sondern (…) auch von tariflichen Regelungen zu Löhnen und anderen Arbeitsbedingungen durchzusetzen. Diese Zielsetzung deckt sich mit den gesetzgeberischen Bestrebungen des Tarifautonomiestärkungsgesetzes in Deutschland zur Einführung eines allgemeinen gesetzlichen Mindestlohns und einer Reform der Allgemeinverbindlichkeitserklärung nach dem Tarifvertragsgesetz. Dennoch weist die BAGFW darauf hin, dass der gesetzliche Mindestlohn allenfalls eine Untergrenze zieht. Zur Sicherung angemessener Löhne für die Mitarbeitenden müssen auch Tariflöhne und tariflich bestimmte Arbeitsbedingungen Berücksichtigung finden und maßgeblich sein. Als gleichwertig sind die Kollektivregelungen der Kirchen und kirchlichen Wohlfahrtsverbände (sog. dritter Weg) anzusehen.“
Vergabegestaltung auch für die Förderung benachteiligter Personen nutzen
„Mit Artikel 20 verdeutlicht die EU die Bedeutung von Beschäftigungsmöglichkeiten für benachteiligte Personen und Menschen mit Behinderungen. Sie leistet damit einen Beitrag zur weiteren Beschäftigungs- und Erwerbsmöglichkeit dieser Personengruppen. Der deutsche Gesetzgeber sollte die öffentlichen Auftraggeber verpflichten, regelmäßig vorbehaltene Aufträge zum Zweck der Beschäftigung von benachteiligten Zielgruppen zu vergeben und die Bestimmung des Artikels 20 als Soll-Bestimmung übernehmen. Dabei sollten die Regelungen über Werkstätten für Menschen mit Behinderungen hinaus auch für Integrationsbetriebe und Sozialunternehmen zur Beschäftigung von benachteiligten Personengruppen (Artikel 20 der Vergaberichtlinie) gelten.“
Flexibel die dienlichste Vergabeart auswählen
„Die Offenheit des Artikels 26 der Richtlinie für verschiedene Vergabearten ist vollständig ins deutsche Recht zu übernehmen. Das eröffnet den Vergabestellen eine große Flexibilität für die Durchführung von Auftragsvergaben und ermöglicht es, die dem jeweiligen Auftragsgegenstand am meisten dienliche Vergabeart auszuwählen. Neben den offenen können damit auch nicht offene Verfahren und der wettbewerbliche Dialog als regelmäßige und gleichrangig anwendbare Verfahren im Rahmen des „Sozialvergaberechts“ zum Tragen kommen. (…) Die Vergaben von Arbeitsmarktdienstleistungen durch die Bundesagentur für Arbeit (BA) werden auf der Grundlage des bestehenden nationalen Vergaberechts fast ausnahmslos als offene Verfahren durchgeführt, bei denen die BA ihre beherrschende Stellung als Nachfragemonopolist verdeutlicht.
Das führt zu einem engmaschigen und stark standardisierten Angebot an Leistungen. (…) Es ist zu einer wachsenden Entfremdung zwischen den Trägern in der Arbeitsförderung und den für ihre Nutzerinnen und Nutzer umzusetzenden Aufträgen gekommen. Die BAGFW spricht sich deshalb dafür aus, zukünftig stärker dialogische Verfahren einzusetzen, um gemeinsam neue Lösungen zur Bewältigung sozialer Probleme zu entwickeln. Im Sinne der von Artikel 76 Absatz 2 geforderten Einbeziehung und Ermächtigung der Nutzer bei der Erbringung sozialer Dienstleistungen können im Verlaufe eines dialogischen Vergabeverfahrens Bedarfe der Bieterinnen und Bieter sowie besondere methodische Kompetenzen der Träger schon bei der Auftragsformulierung berücksichtigt werden. Der wettbewerbliche Dialog ist insofern nicht ausschließlich komplexen Aufgabenstellungen vorzubehalten (§ 101 Absatz 4 GWB), sondern auch bei der Suche nach innovativen und konzeptionellen Lösungen anzuwenden. (…)“
Mit Rahmenverträgen ungünstige Trägerwechsel vermeiden
„Artikel 33 eröffnet die Möglichkeit zum Abschluss mehrjähriger Rahmenverträge zwischen Auftraggebern und Auftragnehmern. Diese Möglichkeit sollte gezielt auch für die Erbringung sozialer Dienstleistungen genutzt werden. Die aktuelle Art der Vergabe kann dazu führen, dass in kurzen Abständen mehrfach Trägerwechsel stattfinden. Die beteiligten Institutionen sind für eine zielführende Förderung und Hilfestellung bei benachteiligten Personengruppen aber auf längerfristige und stabile Kooperationsbeziehungen angewiesen.“
Auslegungsschwierigkeiten und Benachteiligungen der Auftragnehmer beenden
„Die BAGFW hält es generell für unerlässlich, das Verbot des ungewöhnlichen Wagnisses wieder ausdrücklich im Vergaberecht zu verankern, das bei der VOL-Reform 2009 entfallen ist. In jedem Fall muss es im Abschnitt über soziale Dienstleistungen verankert werden. Der Wegfall dieser Bestimmung hat, wie die einschlägige Rechtsprechung belegt, zu erheblichen Auslegungsschwierigkeiten und gravierenden Benachteiligungen der Auftragnehmer geführt. Dieser bedenklichen Praxis muss mit der Wiederaufnahme des früheren § 8 Absatz 1 Nr. 3 VOL 2006 ein Riegel vorgeschoben werden. (…)“
Quelle: BAGFW; Paritätischer Gesamtverband e.V.
